(*) Aggiornamento in fondo al post al 10.06.2013
Con l’entrata in vigore della normativa sulla “nuova”
responsabilità solidale negli appalti è opportuno fare una disamina sulla reale
portata di tale altra incombenza.
In questi giorni si leggono lettere di aziende committenti che
richiedono, ai loro clienti, ai fini della responsabilità solidale negli
appalti, addirittura il DURC. Evidentemente coloro i quali fanno questo tipo di
richiesta non sanno quali sono le parole sottostanti all’acronimo DURC.
Documento Unico di Regolarità Contributiva, che non
è altro se non un'attestazione dell'assolvimento, da parte dell'impresa,
degli obblighi legislativi e contrattuali nei confronti di INPS, INAIL e Cassa Edile.
Nulla a che vedere con la responsabilità negli appalti.
Allora è opportuno inquadrare cosa prevede la normativa per i vari
tipi di contratti per evitare di incorrere in altri errori.
La legge de qua, istituisce, la responsabilità solidale solo
ed esclusivamente in presenza di contratti di
appalto.
Vediamo cosa prevede il contratto di appalto. Ai
sensi dell’art. 1655 c.c. è: “il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei
mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o
di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.
Questo contratto è, dunque, un contratto costitutivo di un'obbligazione
di risultato, consensuale e ad effetti obbligatori;
ne costituiscono tratti caratteristici, l’organizzazione di
mezzi a cura dell’appaltatore, l’assunzione del rischio,
la commutatività e l’onerosità.
Sotto questo profilo il contratto d’appalto è affine ma
non analogo al contratto d’opera di cui all’art.
2222 c.c. che si caratterizza per l’assenza dell’organizzazione di beni e
servizi.
Il subappalto è il contratto che lega l’appaltatore e il
subappaltatore. Affinché tale contratto sia giuridicamente valido
deve essere autorizzato dal committente. (art. 1656 c.c.)
Elementi distintivi e caratteristiche (Art. 29 del D.Lgs n.
276/2003):
ü nel contratto d’appalto, a differenza del contratto di
somministrazione, l’appaltatore assume un’obbligazione di risultato e non di
mezzi;
ü l’organizzazione dei mezzi necessari da parte
dell’appaltatore, non necessariamente propri, può risultare anche dall’esercizio
del potere direttivo e organizzativo;
ü L’appaltatore assume il rischio d’impresa essendo tenuto a
rispondere del risultato finale nei confronti del committente nel rispetto
della propria autonomia organizzativa e gestionale;
ü L’appaltatore utilizza i propri dipendenti in piena e
totale autonomia.
Cosa diversa dal contratto di appalto, e quindi non
rientranti nella regolamentazione della responsabilità solidale, è una serie di
altra tipologia contrattualistica, disciplinate dal codice civile.
Il contratto d’opera é (art. 2222 c.c.) un contratto con il quale una persona si
obbliga a compiere per un dato corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro
prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del
committente.
Distinzione tra contratto d'opera e appalto. Il contratto
d'opera si distingue dall'appalto perché in quest'ultimo l'appaltatore è un
imprenditore, che corre tutti i rischi patrimoniali connessi con l'esercizio di
un'impresa; l'artigiano prestatore d'opera, invece, svolto il suo servizio o
realizzata l'opera oggetto del contratto riceve il proprio compenso, senza
correre rischi di natura imprenditoriale.
Il contratto di somministrazione (art. 1559 c.c.) è il
contratto con il quale una parte si obbliga, per un prezzo, ad eseguire a
favore dell'altra parte, prestazioni periodiche o continuative. La
differenza principale con il contratto di appalto emerge dal tipo di
obbligazione, che in questo contratto assume quella di mezzi.
Il contratto di trasporto è
disciplinato dagli artt. 1678 e ss. del c.c. dove è previsto il contratto
di trasporto di persone e il contratto di trasporto di cose.
Le principali differenze che emergono nell’analisi di questa
tipologia di contratti con quello di appalto sono almeno due:
-
il contratto di trasporto ha ad oggetto uno specifico e tipico
servizio;
-
al mittente ed al destinatario è preclusa qualsiasi tipo di verifica del servizio in itinere.
A tal fine è utile leggere l’indicazione fornita dalla
Direzione Generale per l'Attività Ispettiva
del Ministero del Lavoro e delle Politiche
Sociali, che, con ha fornito alcuni chiarimenti
in merito all'applicazione del regime di
responsabilità solidale - di cui all’art. 29,
comma 2, del Decreto Legislativo n. 276/2003 - alle tipologie
contrattuali più ricorrenti nel settore dei trasporti. (vedi Circ. n. 17 del 11 luglio 2012)
Il contratto di spedizione, ai
sensi dell’art. 1737 c.c., è un mandato che ha per oggetto l’obbligo,
per lo spedizioniere, di concludere, in nome proprio e per conto del
mandante, un contratto di trasporto e di compiere le operazioni
accessorie.
La differenza essenziale tra il contratto di spedizione ed il
contratto di trasporto consiste nel contenuto dell’incarico in quanto,
mentre il vettore ha l’obbligo di consegnare la merce a destinazione
e risponde dei deterioramenti e dell’avaria della merce stessa, lo
spedizioniere adempie la sua prestazione attraverso la stipulazione del
contratto di trasporto, non assumendo i rischi relativi all’esecuzione del
trasporto.
Questi sopra descritti, come detto, non necessitano di alcuna
documentazione liberatoria, poiché non sono contratti di appalto. In futuro è
bene identificare all’atto della stipula, per dipanare ogni dubbio
interpretativo, il tipo del contratto effettivo. (trasporto - opera -
spedizione - somministrazione ecc).
Infine, a mio parere, viene spontaneo precisare, che coloro i quali
sono soggetti ad esibire il DURC, per effetto del contratto di appalto dovranno
soggiacere anche a quest’altra nuova incombenza per assolvere
alla responsabilità solidale.
(*) AGGIORNAMENTO al 10 giugno 2013
In data 1° marzo 2013 la Circ. n. 2/E ha definitivamente escluso
alcune tipologie di attività da quest'ulteriore gravosa incombenza, avvalorando
la tesi espressa in questo post fin dal novembre 2012.
Abolizione
parziale della solidarietà negli appalti
Il
decreto del fare abroga parzialmente la responsabilità solidale negli appalti.
In particolare ha abrogato la responsabilità solidale IVA nei rapporti tra
appaltatore e subappaltatore e la relativa responsabilità sanzionatoria prevista
tra appaltatore e committente. Non ha abolito la responsabilità solidale
contributiva relativa alle ritenute d'imposta di lavoro dipendente. La norma
finale lascia, infatti, inalterate le regole in materia di lavoro
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